324 - ملکیت معدن مکشوفه در اراضی مفتوحه

بحث اخلاقی
عقل در روایات (2)
« عن النّبی صلّی ­الله ­علیه ­وآله ­وسلم أنّه قال: لَم يُعبَدِ اللّهُ عز و جل بِشَي‏ءٍ أفضَلَ مِنَ العَقلِ، ولا يَكونُ المُؤمِنُ عاقِلًا حَتّى يَجتَمِعَ فيهِ عَشرُ خِصال... »[1]
بحث در تبیین معنای عقل در این روایات و امثال آن از روایاتی بود که درباره فضیلت عقل وارد شده است. گفتیم عقل در لسان روایات اهل­بیت علیهم­السلام گاه در مدرَکات عقلی به کار رفته و گاه در مدرِکات عقلی و اینکه استعمال عقل در مدرِکات عقلی سه گونه است؛ گاه در معیار تکلیف؛ گاه در مبدأ تفکر؛ و زمانی در مبدأ ارزش‌های اخلاقی است. به نظر می‌رسد هیچ یک از این معانی، مورد نظر این روایت و امثال آن نیست.
اما کاربرد عقل در مدرَکات عقلی یعنی چیزهایی که عقل آن را درک می‌کند دو گونه است؛ کاربرد اول آن در شناخت‌های عقلی است. مقصود از این عقل، مدرَک عقل است که همان شناخت و معرفت حاصل از آن است نه خود ادراک عقل. در روایاتی که عقل را در کنار انبیا به عنوان حجّت الهی معرفی کرده­اند، همین معنا اراده شده، کما اینکه مراد از عقلی که به عنوان معیار سنجش ارزش انسان یا عامل مؤثر در حساب‌رسی و یا پاداش و کیفر اعمال او مطرح شده، شناخت‌های عقلی است. نمونه­ای از این روایات، روایتی است که رسول خدا صلّی ­الله ­علیه ­وآله ­وسلم خطاب به امیرالمؤمنین علی علیه­السلام می­فرماید:
يَا عَلِيُّ إِذَا تَقَرَّبَ الْعِبَادُ إِلَى خَالِقِهِمْ‏ بِالْبِرِّ فَتَقَرَّبْ إِلَيْهِ بِالْعَقْلِ تَسْبِقْهُم‏.[2]
اى على! هرگاه بندگان با انواع کارهای نیک به آفریدگارشان تقرّب می‌جویند، تو با عقل به خدا تقرب جوی، تا از آنان پيشى بگيرى.
یعنی با شناخت و معرفت تقرب پیدا کن، چرا که عبادت بی‌معرفت ارزشی ندارد. هر چه معرفت انسان بیشتر باشد، ارزش کار او بیشتر است. این که یک «یا الله» گفتن امیرالمؤمنین علیه­السلام معادل یک عمر نماز و روزه امثال ماست، به خاطر آن معرفتی است که ایشان در عباداتشان داشتند. پس مفهوم این روایت این است که کارهای نیک و انواع برّ هر چقدر هم که زیاد باشد، باز معرفت و شناخت است که معیار تقرب خواهد شد.
کاربرد دوم عقل در مدرَکات عقلی، عمل خردمندانه است. گاه به کاری که مقتضای عقل انسان است، عقل اطلاق می­شود. زمانی که عقل بر وجود انسان حاکم می­شود و او را به کار عاقلانه دعوت می‌کند، به خودِ آن کار از باب مبالغه عقل گفته می­شود. نمونه این کاربرد در روایتی که پیامبر صلّی­الله­علیه­وآله­وسلم در پاسخ به چیستی عقل بیان فرمودند، آمده است. می­فرماید:
الْعَمَلُ‏ بِطَاعَةِ اللَّهِ‏ وَ إِنَّ الْعُمَّالَ بِطَاعَةِ اللَّهِ هُمُ الْعُقَلَاء.[3]
عقل یعنی عمل به طاعت خداوند و كسانى كه از خدا اطاعت مى‏كنند آنها عقلاء هستند.
نمونه دیگر آن، این روایت از امیرالمؤمنین علیه­السلام است که می­فرماید:
الْعَقْلُ أَنْ‏ تَقُولَ‏ مَا تَعْرِفُ‏ وَ تَعْمَلَ بِمَا تَنْطِقُ بِه‏.[4]
عقل این است که آنچه را می‌دانی بگویی و به آنچه می‌گویی عمل کنی.
ملاحظه می‌کنید که در این روایات عقل به عمل و مقتضای آن معنا شده است. یعنی عقل درک می­­کند که کار خوب، اطاعت خدا و تطابق رفتار و گفتاری است که مبتنی بر شناخت است.
اطلاق عقل بر مقتضای آن در مورد جهل که مقابل عقل است نیز صادق است. گاه به مقتضای جهل، جهل اطلاق شده مانند این فراز از دعای کمیل که می­فرماید:
أَنْ تَهَبَ لِي ...كُلَ‏ جُرْمٍ‏ أَجْرَمْتُهُ‏ ... وَ كُلَّ جَهْلٍ عَمِلْتُه‏.[5]
از تو ميخواهم كه ببخشى بر من... هر جرمى را كه مرتكب شده‏ام، و هر نادانى­ای كه انجام داده­ام.
عمل به جهل و نادانی معنا ندارد؛ پس مراد عمل به مقتضای جهل که همان مخالفت و اطاعت نکردن خداست، می­باشد.
با توجه به این معانی پنج­گانه، به نظر می­رسد، مراد از عقل در روایت مورد بحث و امثال آن، هم معنای چهارم است و هم معنای پنجم. به این صورت که مراد از عقلی که خدا با آن عبادت می­شود، عملی است که مبتنی بر شناخت و معرفت اوست. همان طور که اشاره شد، ارزش عمل در معرفت است و معرفت نیز بدون عمل ارزشی ندارد. به عبارت دیگر، آن بصیرتی که انسان را به عمل وادار کند، فضیلت دارد.
بر این اساس، معنای روایت مورد بحث این است که عمل مبتنی بر معرفت، بافضیلت‌ترین وسیله تقرب به خدا است و هرگاه معرفت مؤمن کامل شود، صفات ده­گانه­ای که در جلسه آینده خواهیم خواند، در او نمایان می­شود.

بحث فقهی
موضوع: ملکیت معدن مکشوفه در اراضی مفتوحه
یادآوری
بحث در ملکیت معادنی بود که در زمین‌های مملوک عمومی قرار دارند. مثل بخشِ آباد از اراضی مفتوحه عنوة که ملک عام مسلمان­ها است.
امام­خمینی­ رحمة­الله­علیه در تحریرالوسیله فرمودند: در این­گونه موارد اگر مسلمانی با اجازه والی، معدن را استخراج کند، مالک معدن می­شود. پس استخراج آنها نیاز به اجازه ولیّ فقیه دارد. در مقابل، آیت­الله خویی فرمودند: نیازی به اجازه نیست. اجمال فرمایش ایشان را در جلسه قبل بیان کردیم، اینک عبارت ایشان را می­خوانیم.
نظر آیت­الله خویی
ایشان زمین­هایی که معدن از آن استخراج می­شود را به چهار نوع تقسیم می­کند. زمین شخصی، زمین دیگری، زمین عموم مسلمین و زمینی که ملک امام 7 است. در تبیین حکم قسم سوم، زمین را به سه قسمت: ظاهر، باطن غیر عمیق و باطن عمیق تقسیم می­کند و حکم هر یک را این­گونه بیان می­کنند:
أمّا القسم الثالث: فالكلام فيه بالإضافة إلى ما هو خارج عن حدود التبعيّة بحسب الصدق العرفي قد ظهر ممّا مرّ، فلا نعيد. و أمّا بالنسبة إلى ما يعدّ من التوابع عرفاً كما لو كان المعدن في عمق أربعة أمتار أو خمسة، أو كانت الأرض سبخة فكان المعدن أعني الملح فوق الأرض و على وجهها فأدلّة الملكيّة للمسلمين قاصرة عن الشمول للباطن، و إلّا لبيّن و لو في رواية واحدة أنّ ما يستخرج من العامرة ملك للمسلمين.[6]
در قسم سوم از زمین­ها که ملک عموم مسلمین است، حکم معدنی که در اعماق بعیده که خارج از محدوده تبعیت عرفی است [باطن عمیق]، استخراج می­شود از آنچه در قسم قبل بیان شد، روشن است. [در آنجا فرمود نه دلیل حیازت و احیاء شامل آن می­شود و نه سیره عقلا این قسمت­ها را تابع ظاهر زمین می­داند، پس جزو مباحات اصلیه باقی می­ماند.]
اما نسبت به قسمت­هایی که تابع عرفی ظاهر حساب می­شود [باطن غیرعمیق]، مثل آنجا که معدن در عمق چهار یا پنج متری قرار دارد، یا در زمین شوره­زاری که نمک روی آن قرار دارد [ظاهر]، در این موارد ادله ملکیت مسلمین شامل آن نخواهد شد، چرا که [این مسئله مورد ابتلا بوده و با توجه به اینکه اکثر معادن در این زمین­ها قرار داشتند،] اگر چنین بود، باید حدّ اقل در یک روایت بیان می­شد که آنچه از زمین­های عامره استخراج می­شود، ملک مسلمین است در حالی که هیچ روایتی در این باره نداریم.
بنابراین، هرچند ادله ملکیت زمین­های عامره، ملکیت خود زمین را برای مسلمان­ها ثابت می­کند؛ ولی ملکیت معادنی که در آن واقع شده، حتی معادنی که در ظاهر آنهاست را شامل نمی­شود، چون هیچ روایتی در خصوص معادن این زمین­ها وارد نشده، بلکه روایات درباره مطلق معادن است، چه ملک شخصی، چه عامره و چه موات.
ایشان در قسم قبلی یعنی آنجا که از ملک دیگری معدن استخراج می­شد، فرمود: هرچند ادله حیازت و احیا شامل این قسمت­های غیر عمیق نمی­شود؛ ولی بر اساس سیره عقلا در تبعیت، باطن غیر عمیق، تابع عرفی ظاهر است. حال اگر کسی بگوید: در اینجا هم آن را تابع ظاهر بدانید و بگویید همان طور که ظاهر خود زمین [نه معدن] ملک عموم مسلمین است، باطن غیر عمیق آن هم تابع عرفی آن و ملک عموم است. در جواب می­فرماید:
و العمدة السيرة العقلائيّة على الإلحاق بالتبعيّة القائمة في القسم السابق، و هي غير جارية هنا، لاختصاصها بالأملاك الشخصيّة دون ما يكون ملكاً لعامّة المسلمين، أو ما يكون ملكاً للإمام كما في القسم الرابع، فإنّ السيرة العقلائيّة أو الشرعيّة غير ثابتة في شي‌ء من هذين الموردين. بل قد يدّعى و ليس ببعيد قيام السيرة على الخلاف و أنّ بناء الشرع‌و العرف قد استقرّ على جواز استملاكها و حيازتها.[7]
[بله!] عمده سیره عقلا بر تبعیت است که در قسم قبلی هم گذشت؛ ولی این سیره در اینجا جاری نیست، چون سیره به املاک شخصی اختصاص داشت نه زمین­هایی که برای عموم مسلمین است یا آنچه برای امام علیه­السلام است که در قسم چهارم خواهد آمد. پس سیره عقلایه یا شرعیه در هیچ یک از این دو مورد [عامره مفتوحة عنوة و موات آن] ثابت نیست؛ بلکه ادعا شده و بعید هم نیست که چنین باشد که سیره بر خلاف آن جاری باشد و اینکه شرع و عرف بر جواز ملکیت و حیازت معادن در این موارد حکم کند.
پس ایشان سیره را بر عدم تبعیت دانسته و به تعبیر دیگر، ادله ملکیت را مربوط به خود زمین می­داند نه معادن واقع شده در آنها؛ بلکه معادن آنها طبق سیره عقلایه و شرعیه از مباحات اصلیه است؛ لذا اگر کسی از ملک عمومی مسلمانان یا ملک امام [موات] معدنی را استخراج کند، چون اولین نفر حیازت کرده مالک آن می­شود و نیازی به اذن هم ندارد.
البته آیت­الله فاضل در همین جا به ایشان اشکال می­کند که این ادعا که سیره بر عدم تبعیت جاری باشد، صحیح نیست؛ به چه دلیل چنین ادعایی می­کنید، ممکن است سیره این بوده که برای استخراج معادن از حکومت اجازه می­گرفتند.
به­هرحال آیت­الله خویی بعد از این مباحث این طور نتیجه می­گیرد که:
و كيفما كان، فلم يثبت ما يخرجها عمّا كانت عليه من الإباحة الأصليّة بعد عدم شمول دليل الإحياء و لا بناء العقلاء لمثل ذلك حسبما عرفت. فالمعادن الكامنة في أجوافها ملكٌ لمخرجها لا لعامّة المسلمين و لا للإمام (عليه السلام)، و إلّا لأُشير إليه و لو في رواية واحدة.[8]
بنا بر این، دلیلی که ثابت کند آنچه از این گونه زمین­ها خارج می­شود از مباحات اصلیه نیست، وجود ندارد، نه دلیل احیا و نه بنای عقلا چنین چیزی را ثابت نمی­کند. پس معادن واقع شده در درون این زمین­ها برای کسی است که آن را استخراج کرده نه اینکه برای عموم مسلمین یا امام 7 باشد، و الّا لااقل در یک روایت به آن اشاره می­شد.
در ادامه برای این مطلب دلیل دیگری ذکر می­کند، می­فرماید:
بل يمكن أن يقال: إنّ مدّعي القطع بذلك غير مجازف، إذ لو كانت تلك المعادن الواقعة في ملك الغير لصاحب الأرض و الواقعة في الأراضي المفتوحة العامرة ملكاً للمسلمين و في الأراضي الميتة ملكاً للإمام (عليه السلام) فلازم ذلك حمل نصوص الخمس في المعدن على كثرتها على خصوص من يخرج المعدن من ملكه الشخصي الذي هو أقلّ القليل، فيلزم حمل تلك المطلقات على الفرد النادر جدّاً، فإنّ من الضروري أنّ أكثر المتصدّين لاستخراج المعادن إنّما يستخرجونها من الصحاري و البراري و الفلوات و المناطق الجبليّة و نحوها التي هي إمّا ملك للمسلمين أو للإمام (عليه السلام) لا من بيوتهم الشخصيّة أو أملاكهم الاختصاصيّة كما هو ظاهر جدّاً.[9]
اگر کسی ادعا کند که قطعاً معادنی که بدون اجازه از این زمین­ها استخراج شده، ملک مستخرِج است، هرچند از ظاهر یا باطن غیر عمیق آنها هم باشد، ادعای گزافی نیست، زیرا اگر معادن واقع شده در زمین دیگری، ملک صاحب زمین باشد نه مستخرج، معادن واقع شده در زمین­های مفتوحه عامره هم ملک عموم مسلمین باشد نه مستخرج، معادن واقع شده در زمین­های مفتوحه موات هم ملک امام علیه­السلام باشد نه مستخرج؛ در این صورت، تمامی نصوص مربوط به خمس معدن، حمل می­شود به موردی که معدن در ملک شخصی قرار دارد که این مورد هم بسیار کم اتفاق می­افتد. لازمه چنین حملی، حمل مطلقات بر فرد بسیار نادر است [که قبیح است]. زیرا بسیار روشن است که معمولاً معادن از صحرا و بیابان و فلات­ها و مناطق کوهستانی استخراج می­شود و این مناطق هم یا ملک عموم مسلمین است یا ملک امام علیه­السلام. معدنی که از خانه و ملک شخصی انسان خارج شود بسیار کم است.
در ادامه این مطلب را با چند روایت تأکید می­کنند:
و يؤكِّده عموم ما ورد من أنّ «من سبق إلى ما لم يسبق إليه أحد فهو أحقّ به»[10]، فإنّها و إن كانت نبويّة إلّا أنّ مضمونها مطابق لما عرفت من السيرة العقلائيّة. و كذا ما ورد من أنّ «من استولى على شي‌ء فهو له»[11]، فإنّ الرواية المشتملة على نفس هذا التعبير و إن كانت واردة في غير ما نحن فيه، إلّا أنّ‌مضمونها يستفاد من معتبرة السكوني عن
ابی عبدالله(عليه السلام): «أنّ أمير المؤمنين (عليه السلام) قال في رجل أبصر طيراً فتبعه حتى وقع على شجرة فجاء رجل فأخذه، فقال أمير المؤمنين (عليه السلام): للعين ما رأت و لليد ما أخذت»[12].[13]
این مطلب با عموم آنچه درباره «حق سبق» وارد شده تأکید می­شود. در روایتی نبوی آمده: «هر کس زودتر به چیزی دست یابد که دیگران به آن نرسیده­اند، او نسبت به آن سزاوارتر است». مضمون این روایت با سیره عقلا نیز مطابقت دارد. همچنین در روایتی وارد شده که «هر کسی بر چیزی استیلاء پیدا کرد، آن چیز برای اوست». گرچه این روایت که با همین تعبیر آمده، مربوط به بحث ما نیست؛ ولی مضمون آن از روایت معتبری که سکونی از امام صادق علیه­السلام نقل کرده، قابل استفاده است. حضرت می­فرماید: «امیر المؤمنین­ علیه­السلام در باره مردی که با چشمانش دنبال پرنده­ای بود تا اینکه دید روی درختی نشست، ولی قبل از او فرد دیگری آن پرنده را گرفت، فرمود: سهم چشم همان است که دید و سهم دست آن است که گرفت.»
با توجه به این روایات ایشان حکم می­کنند که در زمین­های مملوک مسلمین هر کس زودتر معادن آنها را استخراج کرد، مالک آن خواهد شد. و دیگر نیازی به اذن والی نیست.
آیت الله خویی در جمع­بندی مطالب گذشته می­فرماید:
و على الجملة: فحكم المعادن في هذه الأراضي حكم الأشجار و الأنهار و الماء و الكلاء الباقية على الإباحة الأصليّة التي يشترك فيها الكلّ و خلقها اللّٰه تعالى للجميع، قال تعالى ﴿هُوَ الَّذِي خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً﴾[14]، و أنّ من أحياها و استولى عليها فهي له و عليه خمسها بعد ما عرفت من عدم ثبوت السيرة على التبعيّة في مثل هذه الأراضي التي لم تكن ملكاً شخصيّاً لأحدٍ...
خلاصه: حکم معادنی که در چنین زمین­هایی واقع شده، مانند حکم درختان و نهرها و آب و سبزه است که از مباحات اصلیه هستند، همان­هایی که همه خلق­الله در آن مشترکند. خداوند می­فرماید: «او کسی است که همه آنچه در زمین است را برای شما آفرید». پس با توجه به اینکه سیره عقلا در مثل چنین زمین­هایی تبعیت باطن از ظاهر را ثابت نکرد، هرکس بر معدنی در این زمین­ها دست پیدا کند مالک آن می­شود و باید خمسش را بپردازد.
اشکالات آیت­الله فاضل
اشکال اول: اطلاقات در مقام بیان ملکیت و عدم ملکیت نیستند؛ بلکه در مقام بیان وجوب خمس هستند. به عبارت دیگر روایات دال بر وجوب خمس معدن در طول ملک هستند، یعنی اگر معدنی استخراج شد باید خمسش پرداخت شود، حال ملک هر کس که باشد، خمس معدن واجب است.
اشکال دوم: اینکه فرمودید اگر معدن در زمین عامره یا موات، ملک مستخرج نباشد، مورد روایات تنها املاک شخصی است و این موجب تخصیص اکثر می­شود، صحیح نیست، زیرا اولاً ممکن است مستخرج با اذن امام یا والی معدن را استخراج کند که در این صورت روایات شاملش می­شود. ثانیاً همه معادن که در اراضی عامره نیست، بلکه بسیاری از آنها در بیابان­ها و صحراهایی است که از اراضی موات است. پس حتی اگر صورت اجازه را هم مطرح نکنیم باز تخصیص اکثر نخواهد بود، خصوصاً در زمان صدور روایات که زمین­های آباد بسیار کم بوده.[15]
بنابراین، نمی­توان با قاطعیت گفت معدن استخراج شده از اراضی معموره، ملک مستخرج است حتی بدون اجازه؛ بلکه نهایتاً باید مثل حضرت امام رحمة­الله­علیه احتیاط کرد و گفت: «فیه اشکال». و به نظرما نیز، این حرف خوبی است.
حکم معدن استخراج شده از اراضی مفتوحه معموره توسط کافر
تا اینجا تمامی این بحث­ها در جایی بود که شخص مسلمان از اراضی مفتوحه عامره معدنی را استخراج کند که طبق نظر امام رحمة­الله­علیه در صورت اذن والی مالک می­شود؛ ولی بدون اذن محل اشکال است؛ اما طبق نظر آیت­الله خویی حتی بدون اذن هم مالک می­شود. اما فرض دیگر آن است که شخص کافر چنین معدنی را استخراج کند. امام رحمة­الله­علیه در این مسئله نیز احتیاط کرده و فرمودند:
لو أخرجه غير المسلمين ففي تملكه إشكال.[16]
یعنی اگر معدنی که در زمین مفتوحه عامره را غیر مسلمان استخراج کند در مالک شدنش اشکال است.
نظر صاحب عروة
ایشان در مسئله نهم می‌فرمایند:
إذا كان المعدن في معمور الأرض المفتوحة عنوة الّتي هي للمسلمين فأخرجه أحد من المسلمين ملكه و عليه الخمس، و إن أخرجه غير المسلم ففي تملّكه إشكال.[17]
هنگامی که معدن در زمین مفتوحه معموری باشد که برای مسلمانان است، اگر آن را یکی از مسلمین خارج کند، مالک آن خواهد شد و واجب است خمسش را بپردازد. [حضرت امام رحمة­الله­علیه در اینجا اذن والی را نیز شرط کرد، ولی ایشان آن را مطرح نکرده­اند. طبق حاشیه کتاب آیات عظام بروجردی، خوانساری، حکیم و کاشف الغطاء نیز اذن را شرط می­دانند] و اگر آن را غیر مسلمان خارج کند در مالک شدنش اشکال است.
در اینجا تقریباً همه آقایان همین احتیاط را قبول کرده­اند، فقط آیت­الله خویی فرموده: «لا یبعد تملکه».
قبل از بیان دلیل ایشان فرع بعدی که مربوط به زمین موات است را هم می­خوانیم. زیرا ایشان فرقی میان زمین موات و معمور از این جهت قائل نیست.
حکم معدن استخراج شده از زمین موات
نظر مشهور فقها این است که فرقی بین کافر ذمّی و مسلمان در اخراج از زمین موات نیست. هر یک از آنها بعد از تخمیس، مالک می‌شوند. امام رحمة­الله­علیه نیز فرمود:
إن كان في مواتها حال الفتح يملكها المخرج، و عليه الخمس و لو كان كافراً كسائر الأراضي المباحة.[18]
یعنی اگر معدن در زمينى باشد كه در حال فتح، موات بوده است، آن كسى كه آن را بيرون آورده، مالك آن مى‌شود و خمس بر او واجب است و لو اينكه كافر باشد، مانند ساير زمينهاى مباح.
در عروة نیز چنین آمده:
إذا كان في الأرض الموات حال الفتح فالظاهر أنَّ الكافر أيضاً يملكه و عليه الخمس. [19]
نظر شیخ طوسی
مرحوم شیخ طوسی در این باره فرمایشی دارند که آیت الله خویی نیز آن را تأیید کرده­اند. فتوای شیخ دو جهت دارد، می­فرمایند:
الذّمي إذا عمل في المعدن يمنع منه، فان خالف و أخرج شيئا منه ملكه، و يؤخذ منه الخمس.[20]
[جهت اول:] کافر ذمی حق تصرف در زمین­های مفتوحه عنوة چه معمور و چه موات را ندارند؛ لذا از تصرف آنان منع می­شود. [جهت دوم:] اگر کافر به منع حکومت اعتنایی نکرد و با استخراج معدن در این زمین­ها تصرف کرد، مالک معدن می­شود.
پس حکم تکلیفی این است که حکومت مانع تصرف کافر شود ولی در صورت تصرف و استخراج معدن، مالک آن خواهد شد.
نظر صاحب مدارک
صاحب مدارک پس از نقل کلام شیخ در سومین تنبیه از تنبیهات بحث خمس معادن می­فرماید:
و لم أقف على دليل يدل على منع الذمي من ذلك.[21]
دلیلی بر اینکه بر منع ذمی از استخراج معدن از موات دلالت کند، پیدا نکردم.
نظر آیت­الله سید محسن حکیم
ایشان در توضیح کلام صاحب مدارک، پس از نقل کلام شیخ آن را دارای تنافی می­داند و می­فرماید:
و هو ـ كما ترى ـ لا يخلو من تناف، إذ موضوع كلامه: إن كان المعدن في الأرض المملوكة، صح المنع و لا وجه للملك، و إن كان في الأرض المباحة، صح الملك و لا وجه للمنع.[22]
صدر و ذیل کلام شیخ طوسی با همدیگر تنافی دارد. در صدر، کافر ذمی را منع می­کند؛ ولی در ذیل، او را در صورت مخالفت مالک می­داند. در حالی که اگر معدن در زمین مملوک است، منع او صحیح است و دیگر وجهی برای مالک شدن او نیست؛ و اگر در زمین مباح است، مالک شدنش صحیح است و دیگر وجهی برای منع او نیست.
نظر آیت­الله خویی
آیت­الله خویی پس از نقل کلام شیخ و صاحب مدارک و بیان اشکالی که به کلام شیخ شده، می­فرماید در این مسئله در دو مقام بحث می­کنیم، مقام اول در این است که آیا کافر ذمی منع از استخراج می­شود یا خیر؟ مقام دوم در این است که در صورت مخالفت آیا مالک معدن می­شود یا خیر؟
در مقام اول می­فرماید: ظاهراً باید از استخراج کافر ذمی جلوگیری کرد. زیرا زمین­های مفتوحة عنوة یا ملک امام علیه­السلام است [آنجا که موات باشد] یا ملک مسلمین [آنجا که معمور باشد]؛ و در هر دو صورت کافر ذمی بدون اذن، حق تصرف ندارد که در موات باید از امام اذن بگیرد و در عامره از ولی مسلمین.[23]
گفتنی است طبق مبنای ایشان این بحث­ها در جایی است که معدن از توابع عرفی باشد نه باطن عمیق.
به هر حال ایشان به نظر صاحب عروة که میان معموره و موات فرق گذاشته، اشکال می­کند ایشان ابتدا استدلال صاحب عروة و کسانی که مثل ایشان قائل به تفصیل هستند را بیان و بعد به آن اشکال می­کند. می­فرماید:
قد فصّل في المتن بين العامرة و الموات، فجوّز الاستخراج في الثاني و إن كان التفصيل بحسب سياق العبارة ناظراً إلى الملكيّة نظراً إلى عموم: من أحيا أرضاً فهي له، الشامل للمسلم و الكافر، فإنّ مورده الموات حال الفتح لا العامرة التي هي ملك للمسلمين كما هو ظاهر.[24]
صاحب عروة در متن میان عامره و موات تفصیل داده و استخراج از موات را برای کافر جایز دانسته. از سیاق کلام ایشان که ناظر به ملکیت است، برداشت می­شود که دلیل این تفصیل، عموم «مَن أحیا ارضاً فهی له» است که میان مسلم و کافر مشترک است. از طرفی مورد این دلیل تنها در زمین موات است نه زمین معمور که ملک مسلمین است. [به همین دلیل، در زمین موات کافر هم مالک می­شود ولی در زمین عامره مالک نمی­شود.]
در ادامه به این استدلال اشکالی وارد می­کنند که در جلسه بعدی بیان خواهد شد.

---